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Geschäftsnummer: 20 U 107/05

Verkündet am: 24. Mai 2007

In dem Rechtsstreit

hat der 20. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 24. Mai 2007 durch seine Richter Budde, Baldszuhn und C. Kuhnke für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Kläger wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das am 26. April 2005 verkündete Urteil der Zivilkammer 19 des Landgerichts Berlin teilweise geändert:

Der Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Übertragung der Geschäftsanteile der Kläger von 0,49765 % an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "Knnnn -Annn -Hn GbR" auf den Beklagten,

a) an die Kläger 34.279,32 € nebst Zinsen seit dem 3. Februar 2005 in Höhe von 5 % Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, und

b) die Kläger von ihren mit der Beteiligung verbundenen Verbindlichkeiten freizustellen,

Die Kosten des ersten Rechtszuges haben die Kläger zu 33,68 % und der Beklagte zu 66,32 % zu tragen.

Die Kosten des zweiten Rechtszuges haben die Kläger zu 33,14 % und der Beklagte zu 66,86 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % Sicherheit leistet.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % Sicherheit leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Kläger begehren von dem Beklagten als Gründungsgesellschafter Freistellung von den mit ihrer Beteiligung im Dezember 1993 an dem geschlossenen Immobilienfonds "Knnnn -Annn -Hn GbR" verbundenen Verbindlichkeiten Zug um Zug gegen Übertragung des Geschäftsanteils sowie - nach erstinstanzlicher Rücknahme eines Betrages von 1.620,48 € gemäß Schreiben vom 5. Dezember 2002 - Schadenersatz in Höhe von 100.851,01 € (Eigenkapital, Agio, Notarkosten sowie diverse in den Jahren 1997 bis 2003 geleisteten Nachschusszahlungen; vgl. im Einzelnen die Berechnung mit Schriftsatz der Kläger vom 8. Dezember 2004, S. 2 = Bd. I Bl. 157 d.A.).

Die Einnahmen des Fonds sollten aus der Vermietung von Wohnungen und (mit rund 85 % - vgl. Gutachten Snnn , S. 11 - überwiegend) von Gewerbeflächen erzielt werden. Die prognostizierten Einnahmen ließen sich aus der Vermietung der Gewerbeflächen nicht erzielen, sodass aus der Mietgarantie innerhalb der Garantiezeit Leistungen erfolgten und die Gesellschafter Nachschüsse beschließen mussten.

Die Kläger haben dem Beklagten falsche bzw. unvollständige Prospektangaben vorgeworfen. Sie haben dies zunächst hinsichtlich der Angaben zur zu erwartenden Vermietbarkeit der Gewerberäume sowie den zu erzielenden Gewerbemieten beanstandet; dem Beklagten sei entsprechend einer Äußerung vom 5. Oktober 1994, zu einer Veränderung Ende 1991 bzw. Mitte 1992, bereits 1993 der Niedergang des (insbesondere gewerblichen) Immobilienmarktes bekannt gewesen. Ferner haben sie geltend gemacht, dass in § 20 Nr. 8 des Gesellschaftsvertrages zwar geregelt sei, bei einer Teilung seien die Darlehen entsprechend anteilig zu übertragen. Zu einer Zustimmung sei die Bank im Darlehensvertrag aber nicht verpflichtet worden, weshalb ihnen ein Ablösen ihres Wohnungsanteils von den Unwägbarkeiten der Gewerbemieten nicht möglich sei. Des Weiteren sei hinsichtlich der Baugenehmigungslage nicht auf Risiken hingewiesen worden, sondern Sicherheit vorgegaukelt worden; die mangelnde Baugenehmigungslage habe zu Mehrkosten und erschwerter Vermietbarkeit geführt.

Wegen des Parteivorbringens erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch am 26. April 2005 verkündetes Urteil die Klage abgewiesen.

Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinn seien verjährt.

Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinn stünden den Klägern ebenfalls nicht zu. Sie hätten nicht vorgetragen, dass ihnen im Zeitpunkt des Beitritts die Dokumentation vorgelegen habe. Da der Prospekt ersichtlich keine vollständige Information, sondern Verweise auf die Dokumentation enthalte, könnten die Kläger nicht auf fehlerhafte Angaben vertraut haben. Jedenfalls seien die Ansprüche verwirkt. Die Kläger hätten bereits 1997 gewusst, dass die prognostizierten Gewerbemieten nicht hätten erreicht werden können, sich an Lösungskonzeptionen beteiligt und bis zur Geltendmachung über 6 Jahre gewartet. Der Beklagte habe auch darauf vertrauen dürfen, weil in der Gesellschafterversammlung vom 22. September 1997 von den Gesellschaftern ein Honorar- und Entgeltverzicht für fondsspezifische Leistungen entgegen genommen worden sei. Auch hätte der Beklagte andernfalls nicht weitere Mittel zur Verfügung gestellt. Gesellschafter müssten innerhalb angemessener Zeit entscheiden, ob sie an der Beteiligung festhielten und könnten nicht gefahrlos zuwarten, ob sich die Anlage noch positiv entwickle. Die Verwirkung betreffe alle Prospektmängel, weil wegen der verwirklichten Risiken eine Überprüfung der Prospektangaben nahe gelegen hätte. Der geänderten Planung hätten die Kläger bereits 1994 zugestimmt. Ein gesicherter Anspruch auf Erlangung von Wohneigentum sei nicht in Aussicht gestellt gewesen und ein entsprechender Zweck aus dem Prospekt nicht nachvollziehbar. Das Argument der Kläger, ein entscheidender Grund sei die Erlangung von Alleineigentum an der Wohnung gewesen, sei schon nicht schlüssig, weil sie nicht Alleineigentum, sondern nur einen hälftigen Anteil erhalten würden. Im Übrigen seien die Ansprüche entsprechend der - mit Rücksicht auf die Anlehnung zur Verjährung der Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinn - wirksamen Vereinbarung in Nr. 3 der Vermittlungsbedingungen (der Beitrittserklärung), die auch für den Beklagten gälte, verjährt.

Der Beklagte hafte auch nicht aus unerlaubter Handlung, weil die vorgetragenen Tatsachen nicht für die Annahme von Vorsatz genügten. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Mit ihrer rechtzeitigen Berufung verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren aus Prospekthaftung im weiteren Sinn sowie aus Delikt weiter.

Sie machen geltend, der Beklagte habe bereits 1993 den Abwärtstrend der Entwicklung der Mieten gekannt oder jedenfalls bei Unterlassen der gebotenen Prüfung in Kauf genommen und deshalb entscheidende Marktfaktoren verschwiegen. Sie weisen auf spätere Äußerungen des Beklagten hin, wonach seit Ende 1991 bzw. Mitte 1992 sich der Berliner Mietmarkt deutlich verändert habe und die Immobilienmärkte Mitte der 90er Jahre zusammen gebrochen seien. Der Beklagte habe von 1988 bis 1993 25 vergleichbare Objekte realisiert und seit 1992 ständig Mietgarantien bedienen müssen. Die Erstvermietungs-Mieten seien seit Mitte 1992 drastisch gesunken, was für einen Immobilienfachmann wie den Beklagten objektiv erkennbar gewesen sei. Im Verfahren 3 O 101/99 des Landgerichts Berlin habe der Gutachter Fnnn ausgeführt, dass im Dezember 1993 jeder Immobilienkaufmann deutliche Überangebote bei Büro- und Ladenflächen hätte erkennen können und prognostizierte jährliche Mieterhöhungen um 5 % - u.a. unter Berücksichtigung der Konjunkturdaten - unrealistisch gewesen wären. In der Nachbarschaft hätten 1993 nur deutlich geringere Mieten erwirtschaftet werden können. Das von dem Beklagten eingereichte Gutachten vom 5. Oktober 1992 gehe davon aus, dass Angebotsüberhänge (ab 1994 wegen bereits geplanter Objekte) nicht auszuschließen seien und planlos gebaut werde (S. 32 des Gutachtens). Die Gebäudegestaltung sei vermietungsuntauglich. Der Beklagte habe daher mit dem im Prospekt dargestellten voraussichtlichen wirtschaftlichen Ergebnis nicht werben dürfen. Die Prämissen der Prognoserechnung seien nicht genannt und die Bezugnahme auf das (Beleihungs-) Gutachten sei unzureichend, weil dies dafür nicht geeignet sei. Der Beklagte habe schon 1993 der Hausbank wegen der als prekär beurteilten Lage zusätzliche Sicherheiten stellen müssen. Wenn der Beklagte keine eigene Prüfung vorgenommen haben wolle, dann habe er in dem Prospekt zu Unrecht Professionalität vorgespiegelt. Die Bank habe im Darlehensvertrag die Auszahlung vom Nachweis der Vermietung abhängig gemacht und habe es offenbar sehenden Auges auf das Scheitern mangels Auszahlungsreife ankommen lassen. Die Lage fallender Mieten sei im Jahr 1993 bereits mehrfach in Beiträgen in "Das Grundeigentum" angesprochen worden und hätte daher vom Beklagten berücksichtigt werden müssen. Das Objekt wäre nur dann betriebswirtschaftlich vertretbar gewesen, wenn bereits Vorverträge abgeschlossen gewesen wären.

Sie weisen daraufhin, dass die Teilung nach Liquidation im Prospekt sowie im Gesellschaftsvertrag und einer Anteilsliste dargestellt werde und auch in der Beitrittserklärung aufgeführt sei. Es sei ihnen generell auf den Erwerb einer vermieteten Wohnung angekommen.

Sie tragen ferner vor, auf die Risiken hinsichtlich des nicht abgeschlossenen Baugenehmigungsverfahrens nicht hingewiesen worden zu sein.

Der Beklagte hätte nach dem im Prospekt in Bezug genommenen Leitfaden deutlich auf Risiken der Kapitalanlage hinweisen müssen. In dem Leitfaden seien als typische Risiken wirtschaftliche Risiken der Vermietungsphase (Mietausfall und Instandhaltung, Risiken der Finanzierung (bspw. Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit von Mitgesellschaftern) und rechtliche Risiken (Nachschussrisiken) genannt. Auf diese sei im Prospekt nicht bzw. nicht deutlich hingewiesen worden. Deutliche Hinweise könnten jedenfalls nicht in einer umfangreichen, hier 120 Seiten umfassenden Dokumentation versteckt werden. Der Durchschnittsanleger müsse nicht damit rechnen, dass im Prospekt aufgeführte Werbeaussagen zur Wirtschaftlichkeit an anderer Stelle korrigiert würden. Eine zusätzliche Dokumentation sei auch marktunüblich. Im Übrigen führe die Dokumentation die Risiken derart allgemein auf, dass konkrete Risiken nicht erkennbar wären.

Zur Verjährung meinen sie, das Landgericht habe aus der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Verjährungsfrist eine falsche Schlussfolgerung gezogen. Es gälte die dreißigjährige Verjährung, die in den Vermittlungsbedingungen nicht habe wirksam abgekürzt werden können. Jedenfalls gälten diese nicht für die Gründungsgesellschafter. Die Dokumentation sei mangels Verweises im Zeichnungsschein nicht einbezogen worden, sodass es auf den vom Landgericht erwähnten Inhalt auf S. 116 nicht ankomme. Die wirksame Einbeziehung eines Angaben- und Haftungsvorbehaltes hätte im Rahmen der notariellen Beitrittsbestätigung der notariellen Beurkundung bedurft. Zudem wäre dies überraschend. Sie meinen, die Abkürzung der Verjährung auf drei Jahre sei unter Berücksichtigung ihrer berechtigten Belange vorliegend nicht angemessen und daher unwirksam. Sie sei ferner unwirksam, weil mit der Verkürzung unzulässig auch die Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen würde. Die von dem Beklagten hierzu in Bezug genommene Entscheidung des 26. Zivilsenats des Kammergerichts (Urteil vom 18. April 2007 - 26 U 31/06) sei unzutreffend.

Der Beklagte dürfe sich wegen seiner massivsten Täuschung und der unterlassenen Aufklärung über die wahren Ursachen der Entwicklung nach Treu und Glauben nicht auf Verwirkung berufen. Die Anleger könnten die Ursachen der Entwicklung nicht beurteilen und hätten die Situation wegen der Mietgarantie noch nicht als besorgniserregend ansehen brauchen. Es liege der Tatbestand des Kapitalanlagebetruges vor. Es müsse berücksichtigt werden, dass sie nun zu Zahlungen eines Vielfachen des ursprünglich eingezahlten Betrages herangezogen würden. Sie müssten sich nicht das Verhalten anderer Gesellschafter zurechnen lassen. Die Gesellschafter hätten positiv Kenntnis haben müssen, um Verwirkung begründen zu können. Die Kläger weisen auf die weiteren Täuschungshandlungen hin. Die Honorarminderungen seien wegen des Wegfalls des Altbaus erfolgt, wie der Beklagte selbst vorgetragen habe. Ein unabhängiger Geschäftsführer hätte sie auf die äußerst fragwürdigen Rahmenbedingungen der Prognose hingewiesen.

Steuervorteile bräuchten sie sich nicht anrechnen zulassen. Hierzu tragen die Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 23. November 2006 vor, sie hätten die Steuervorteile auch bei Abstandnahme von der Beteiligung erhalten. Damals wäre ihnen eine Wohnung angeboten worden, für die sie ebenfalls Sonderabschreibungen hätten geltend machen können. Jedenfalls seien die Steuervorteile nicht so außergewöhnlich hoch, dass sie sich diese anrechnen lassen müsste, denn schließlich habe der III. Zivilsenat des BGH (III ZR 350/04) ausgeführt, eine nähere Berechnung sei nur erforderlich, wenn Anhaltspunkte bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe. Sie meinen, sie müssten sich nur die im Rahmen der Sonderabschreibung erzielten Steuervorteile 1993 und 1994, nicht aber die auf späteren reellen Verlusten beruhenden Vorteile anrechnen lassen. Sie beziehen sich auf ihre Auflistung der Steuervorteile für die Jahre 1993 bis 2003 (Anlage AA5 = Bd. II Bl. 173 d.A.: 64.447,22 €). Mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2006 tragen sie vor, sie hätten damals die o. g. Wohnung erworben.

Die Kläger verweisen mit Schriftsatz vom 12. Juni 2006 auf drei Urteile des 27. Zivilsenats des Kammergerichts vom 28. März 2006 (27 U 65/05, 27 U 106/05 und 27 U 112/05) in u.a. gegen den Beklagten geführten Rechtsstreiten. (Das erste Urteil betrifft den vorliegenden Immobilienfonds [Nichtzulassungsbeschwerde zu II ZR 118/06]. Der 27. Zivilsenat hat den Beklagten jeweils unter Berücksichtigung der Steuervorteile zum Schadenersatz verurteilt, wobei er die Haftung des Beklagten dem Grunde nach auf eine unrichtige Angabe zur Reihenfolge der dinglichen und persönlichen Haftung gestützt hat. Verjährung und Verwirkung lägen nicht vor.) Die Kläger machen insofern geltend, dass die Angabe im Prospekt jedenfalls zumindest missverständlich gewesen sei. Die Kläger machen ferner erstmals in dem o.g. Schriftsatz geltend, die tatsächlichen Baukosten hätten weniger als 50 % der im Prospekt angegebenen Herstellkosten betragen.

Die Kläger beantragen (nach Erörterung im Termin in der ursprünglichen Fassung und nicht in der Fassung des Schriftsatzes vom 19. März 2007), in Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 26. April 2005 zum Geschäftszeichen 19 O 237/04 den Beklagten zu verurteilen,

- sie Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Geschäftsanteile von 0,49765 % an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts "Knnnn -Annn -Hn GbR" von den mit der Beteiligung verbundenen Verbindlichkeiten freizustellen,

- und an sie 100.851,01 € [Anm.: der Betrag ist wegen eines offensichtlichen Rechenfehlers berichtigt] nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (3. Februar 2005) zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, die Kläger hätten - nach ihrer Darlegung - die Dokumentation nicht eingesehen und auch nicht beachtet, womit ihnen die rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen entgangen seien. Die Möglichkeit von Unterdeckungen sei in der Dokumentation in dem Kapitel "Chancen und Risiken" ausreichend aufgezeigt und im Übrigen eine Selbstverständlichkeit. Mangels Einsicht könne die Aufklärung nicht ursächlich geworden sein. Die später eintretende abflauende Entwicklung bei der Gewerbemietentwicklung habe er nicht vorherzusehen brauchen. Es könne ihm kein Vorwurf gemacht werden, weil das Gutachten Snnn , das Grundlage der Darlehensbewilligung der Bank gewesen sei, eine entsprechende Prognose getroffen habe und er sich an diese Prognose angelehnt habe. Die Aussage des Zusammenbruchs Mitte der 90er Jahre bezöge sich auf die Jahre 1996 ff. Die von den Klägern zitierten Sachverständigenäußerungen bezögen sich auf Altbauten und hätte deshalb keine Aussagekraft. Die von ihm angenommenen Mietsteigerungsmöglichkeiten beruhten auf seiner Erfahrung und auf der Vorausschau des infolge Regierungs- und Parlamentsumzuges sich mutmaßlich ergebenden Bedarfs an zusätzlichen Gewerbeflächen. Damals habe die allgemeine Auffassung geherrscht, dass durch den Regierungsumzug nach Berlin ein erheblicher Zuzug von Personenkreisen mit entsprechender Finanzkraft erfolgen würde. Der Nichteintritt dieser Annahmen sei ihm nicht vorzuwerfen und eine solche Möglichkeit sei in der Dokumentation ausdrücklich offen gelegt. Die im Grundeigentum angesprochenen Mietrückgänge beruhten auf dem Wechsel der Mieter von teueren Spitzenlagen in günstigere Gebiete und belege daher nicht die Unvermietbarkeit. Die Versagung der Baugenehmigung sei völlig unerwartet erfolgt. Daraus habe die Gesellschafterversammlung Konsequenzen gezogen. Die Wirtschaftlichkeit des Gebäudes habe er nicht falsch eingeschätzt. Charlottenburg sei der reichste Bezirk, mit den meisten Gewerbebetrieben und den höchsten gewerblichen Umsätzen. Das Objekt sei von neu errichteten Gewerbestandorten umsäumt. Die von den Klägern vorgebrachten Umstände zur eingeschränkten Vermietbarkeit träfen nicht zu.

Hinsichtlich der Angriffe zur Verjährungsregelung weist er daraufhin, dass Gesellschafter untereinander nur für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz hafteten. Auch die 30jährige Verjährungsfrist könne durch AGB abgekürzt werden. Prospektherausgeber sei jeder, der für den Prospekt Verantwortung trage. Überraschend könnte dies nicht sein, weil diese Vermittlungsbedingungen auf der Rückseite der Beitrittserklärung abgedruckt gewesen seien. Ferner bezieht er sich auf eine Entscheidung des 26. Zivilsenats des Kammergerichts (Urteil vom 18. April 2007 - 26 U 31/06, S. 90), der ihn als Initiator im Sinne der AGB angesehen habe und die Klausel für wirksam erachtet habe.

Die Ausführungen des Landgerichts zur Verwirkung seien zutreffend. Der Beklagte verweist darauf, dass er sowie die von ihm vertretenen Gesellschaften in der Gesellschafterversammlung vom 22. September 1997 die von ihnen verlangten Deckungsbeiträge geleistet hätten und ihm Entlastung erteilt worden sei. Alle Gesellschafter hätten mit den Anschreiben vom 3. Juni 1997 den vorläufigen Schlussbericht über die Investitionsphase der Jahre 1993 bis 1996 übersandt erhalten. Der Schlussbericht lasse deutlich erkennen, dass erhebliche Fehlbeträge zu decken gewesen waren. Im Zusammenhang mit der Umstellung des Konzepts seien Gutschriften über insgesamt 4.630.000 DM erteilt worden. Bei der Mietgarantie sei ein Nachlass von 330.000 DM eingeräumt worden; ferner sei ein Volumen von 9.768.000 DM für die Mietgarantie bestätigt worden, die weitere Bareinlagen von ihm bei der Garantiegeberin erfordert hätten. Er habe ferner mitgeteilt, dass die Berlin Hn das Grundstück um 40 % niedriger bewertet habe und deshalb eine Zusatzsicherheit in Form eines Festgeldes gewünscht habe, sodass er zunächst 2 Millionen DM hinterlegt habe. Weitere 10 Millionen habe er bei der Bank auf weitere Forderung als Zusatzsicherheit hinterlegt, nachdem das Konzept in der Versammlung verabschiedet gewesen war. Diese finanziellen Zugeständnisse hätte er niemals erbracht, wenn er nicht im Gegenzug Gewissheit gehabt hätte, von weiteren Vorwürfen frei zu sein. Der Wortführer, der den größten Anteil halte, habe darauf hingewiesen, dass er - der Beklagte - durch seine konstruktive und engagierte Mitwirkung ein Anrecht auf Entlastung habe.

Die Bürgschaftsübernahme sei üblich gewesen. Erst 1996 habe die Bank zusätzliche Sicherheiten gefordert.

Die gezogenen Steuervorteile müssten sich die Kläger jedenfalls anrechnen lassen und nachprüfbar darlegen und berechnen. Er verweist auf seine am Spitzensteuersatz orientierte erstinstanzliche Berechnung der Steuervorteile der Kläger (83.514,62 €). Die Wohnung hätten die Kläger für den eigenen Bedarf erwerben wollen und daher Steuervorteile nicht geltend machen können. Er bestreitet einen Zusammenhang des Darlehensvertrages vom 28. Dezember 1993 mit der Beteiligung am Fonds. Die mit den Nachschusszahlungen verbundenen Steuervorteile seien anzurechnen.

Zur von den Klägern vorgetragenen Auffassung des 27. Zivilsenats macht der Beklagte geltend, dass der Wortlaut keine zeitliche Reihenfolge bedeute, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der weiteren Erläuterungen ergäbe. Auf Seite 60 der Dokumentation werde im Kapitel "Chancen und Risiken" darauf hingewiesen, dass die Darlehensgeber das Recht hätten, sofern die Bedienung der Fremdmittel durch die Grundstücksgesellschaft und auch entsprechende Nachschüsse trotz Verpflichtung im Gesellschaftsvertrag nicht durchsetzbar seien, die Immobilie zu verwerten. Er verweist auf Entscheidungen anderer Senate des Kammergerichts, die zu Rechtsstreiten zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer zur Frage des Vollmachtmissbrauchs Zweifel an dieser Auslegung andeuten bzw. dies offen lassen oder anders sehen (Urteile vom 14. August 2006 - 24 U 45/06 -, vom 2. Oktober 2006 - 26 U 67/06 -, vom 4. Oktober 2006 - 26 U 63/06 - und vom 18. Oktober 2006 - 24 U 42/06). Ferner verweist er auf eine Entscheidung des OLG Frankfurt (Urteil vom 20. Dezember 2006 - 23 U 270/05) in einer Banksache, das die Auslegung ebenfalls anders getroffen hat und gemeint hat, es könne sich um eine interne Regelung zwischen den Gesellschaftern handeln. Des Weiteren bezieht er sich auf eine Entscheidung des 26. Zivilsenats des Kammergerichts (Urteil vom 18. April 2007 - 26 U 31/06, S. 83). Der 27. Zivilsenat habe ferner bei der Gegenüberstellung der Haftungsreihenfolge nicht berücksichtigt, dass bei einer vorrangigen Vollstreckung in das Grundstück die Zuschussförderung der IBB verloren gegangen wäre, sodass die vermeintlich vorrangige Grundstückshaftung zu einem weiteren, offenbar nicht bedachten Schaden führen würde. Nunmehr bestünden auch keine Möglichkeiten mehr, einem Erwerber die Zuschüsse zu erhalten.

Der Zweck der Mitgliedschaft sei nicht der Erwerb von Wohnungs- oder Teileigentum gewesen, zumal den Klägern auch nur eine Hälfte des Eigentums zugeordnet sei. In der Dokumentation werde auf S. 61 linke Spalte darauf hingewiesen, dass die Zuordnungen geändert werden könnten. Im Vordergrund hätten die Steuervorteile gestanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Kläger ist teilweise begründet.

Den Klägern stehen gegen den Beklagten der geltend gemachte Freistellungsanspruch sowie ein Anspruch auf Ersatz des Schadens nur in Höhe von 34.279,32 € (98.726,54 € abzüglich der Steuervorteile von 64.447,22 €) zu, wobei - abweichend von der Antragstellung - die Zug-um-Zug-Verurteilung auch gegenüber dem Zahlungsantrag erfolgen musste.

1. Die Klageansprüche lassen sich - wie mit der Berufung auch unangegriffen geblieben ist - nicht entsprechend § 280 BGB i.V.m. § 311 Abs. 2, Abs. 3 S. 1 BGB auf Prospekthaftung im engeren Sinn bzw. eigentliche Prospekthaftung stützen, weil dieser Schadenersatzanspruch aufgrund der von dem Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung nicht durchsetzbar ist (§ 214 Abs. 1 BGB). Insofern gilt als gesichert, dass auch beim geschlossenen Immobilienfonds unabhängig von der Kenntnis jedenfalls 3 Jahre nach Erwerb des Anteils der Anspruch entsprechend § 46 BörsG, § 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG (bis 31.12.2003) bzw. § 127 Abs. 5 InvestmentG (seit 1.1.2004) verjährt ist (BGH NJW 2001, 1203 f.; 2002, 1711 [I.1.]; Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 280 Rn. 55a; Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 1. Aufl. (2001), Anhang nach § 177a Teil B. Rn. 71 und § 347 Rn. 99). Die Verjährungsfrist begann hier mit dem Beitritt 1993, weshalb die Verjährungsfrist am 31. Dezember 1996 endete, sodass die im Jahr 2004/5 erhobene Klage die Verjährung nicht mehr gemäß § 204 BGB hemmen konnte.

2. Die auf vorvertragliches Verschulden (sog. culpa in contrahendo) bzw. (ab 1. Januar 2002) §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, Abs. 3 BGB gestützten Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinn bzw. uneigentlicher Prospekthaftung sind jedoch dem Grunde nach gegeben und weder verjährt noch verwirkt.

a) Der Beklagte haftet bereits als Gründungsgesellschafter für die Angaben im Prospekt. Gründungsgesellschafter werden als solche Vertragspartner der neu eintretenden Gesellschafter und haften daher, wenn sie selbst oder mittelbar besonderes Vertrauen in Anspruch genommen haben, wozu es genügt, dass mit ihrem Wissen und Wollen der Prospekt herausgegeben worden ist (st. Rspr. vgl. BGH mit Urteil vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01 - DStR 2003, 1494 [B.I.1.]; BGH mit Urteil vom 14. 7. 2003 - II ZR 202/02 - NJW-RR 2003, 1393 [I.1.] = WM 2003, 1818; BGH mit Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054 für Gründungskommanditisten; BGH mit Urteil vom 7. Juli 2003 - II ZR 18/01 - NJW-RR 2003, 1351 [II.1.]; vgl. ferner Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 1. Aufl. (2001), Anhang nach § 177a Teil B. Rn. 49 f. und § 347 Rn. 93; Emmerich in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 311 Rn. 174). Die aus der Anbahnung von Vertragsverhandlungen entstandenen Pflichten treffen den Beklagten, der für fehlerhafte oder unzutreffende Angaben in dem von ihm mitverantworteten Anlageprospekt ebenso haftet, wie für Angaben von Vertriebsbeauftragten oder anderen Personen in seinem Verantwortungsbereich, und zwar auch, wenn über den Beitritt zu einem Fonds unter Verwendung von Prospekten verhandelt wurde (vgl. BGH mit Urteil vom 14. 7. 2003 - II ZR 202/02 - NJW-RR 2003, 1393 [I.1.]). Abgesehen von dem Umstand, dass der Beklagte vorliegend bei den Vertragsschlüssen sogar selbst handelte, war er maßgeblich beteiligter Funktionsträger, wie auch im Prospekt deutlich wurde. Dort ist der Beklagte auf S. 11 "Vorgesehene Vertragspartner 1. Gründungsgesellschafter/Geschäftsführer/ Konzeption des Vertragswerks" an erster Stelle unter "a)" aufgeführt. Die Auflistung S. 17 zeigt, dass er an fast jeder der beteiligten Gesellschaften in wesentlichem Umfang beteiligt und Geschäftsführer war. Entsprechend ist dies auch Teil der Dokumentation (S. 4 f.).

b) Im hier zu beurteilenden Prospekt (wobei hier gleichgültig bleibt, ob den Klägern auch die Dokumentation vorgelegen hat) finden sich jedenfalls zu zwei für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkten falsche Angaben, sodass im Übrigen dahin gestellt bleiben kann, welche weitere Angaben in welchem Umfang noch falsch gewesen sein mögen.

aa) Dies betrifft zum einen die Angabe zur Zuweisung einer bestimmten Wohnung (bzw. eines Wohnungsanteils) für den Fall der Liquidation (S. 14 des Prospekts). Das Landgericht hat übersehen, dass die im Prospekt angegebene Möglichkeit als solche keineswegs eine ungesicherte Erwartung darstellte, wirtschaftlich durchaus erhebliche Bedeutung gewinnen konnte und auch als bloße Möglichkeit so im Prospekt nicht richtig dargestellt war. Sicherlich kann es den Klägern (bzw. auch den anderen Anlegern mit entsprechender Zuordnung) nicht auf die Eigennutzung der Wohnung selbst angekommen sein, zumal die Kläger schon nur einen hälftigen Anteil hätten erwerben können. Jeder Gesellschafter konnte aber erstmals zum 31. Dezember 2005 kündigen (§ 19 Nr. 1) und dann eine Teilung verlangen (§ 20 Nr. 8). Damit hätten die Kläger aus dem defizitären Gewerbebereich ausscheiden und ihr Ausfallrisiko erheblich beschränken können. Das ist aber im Darlehensvertrag nicht abgesichert und es ist für eine Bank auch nicht unbedingt attraktiv, dem zuzustimmen. Die alternative Möglichkeit einer Umschuldung ist im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen, sodass sich die Kläger darauf nicht verweisen lassen müssten. Selbst wenn es aber so wäre, dann hätte im Prospekt auf das Risiko hingewiesen werden müssen, dass eine Umschuldung möglicherweise nicht durchführbar sein könnte, weil sich für die defizitären Einheiten kein Darlehensgeber mehr findet, was dann doch mangels Gesamtumschuldung zur Vollstreckung der Bank führen würde, sodass die im Prospekt versprochene Teilung (S. 14, rechte Spalte) nicht durchführbar wäre. Zwar ist dies im Prospekt selbst nicht näher ausgeführt, er verweist jedoch auf den Gesellschaftsvertrag, dessen Wortlaut zudem Teil der Dokumentation ist (S. 66 ff.). Aus der Dokumentation ergibt sich ferner, dass die Zinsbindungsfristen der Darlehensverträge unterschiedlich gewählt sind und nur die Zinsbindung zum Darlehen II überhaupt zum 31. Dezember 2005 befristetet war. Diese Aufsplittung der Zinsbindungszeitpunkte von Darlehen dürfte einer Umschuldung zu diesem Zeitpunkt sicherlich nicht förderlich sein.

bb) Der Senat folgt ferner den Ausführungen des 27. Zivilsenats hinsichtlich der Darstellung der Haftungsreihenfolge im Prospekt (S. 16), die hier zum Teil von dem Beklagten mit Ausführungen anderer Senate in Frage gestellt werden, die im Rahmen des Vollmachtmissbrauchs die Evidenz zu beurteilen hatten, und damit einen rechtlichen Ansatz haben, der hier nicht einschlägig ist.

(1) Der hier maßgebliche, die Darstellung abschließende Satz lautet: "Soweit Gläubiger durch Grundpfandrechte gesichert sind, haftet zunächst das Grundstück - wie auch für öffentliche Lasten - insgesamt." In der Dokumentation findet sich das identisch auf S. 25, wobei es hier noch zusätzlich heißt: "Darüber hinaus haften die Gesellschafter nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung". Die Darstellung ist zumindest sehr missverständlich und sprachlich jedenfalls eindeutig falsch. Der Wortsinn von "zunächst" ist offensichtlich nicht "daneben", wie es der Beklagte jetzt gern verstanden haben will. "Darüber hinaus" schränkt hierzu auch nichts ein, sondern kann nur noch an "zunächst" anknüpfen. Hinzukommt, dass bei der Risikoaufklärung in der Dokumentation (S. 60) die vorherige persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter wiederum nicht aufgezählt wird: "Die Darlehensgeber haben das Recht, sofern die Bedienung der Fremdmittel durch die Grundstücksgesellschaft nicht möglich ist und auch entsprechende Nachschüsse trotz Verpflichtung im Gesellschaftsvertrag nicht durchsetzbar sind, die Immobilie zu verwerten." Es wird augenfällig, dass das für die Gesellschafter unangenehmste Risiko, selbst persönlich in Anspruch genommen zu werden, unerwähnt bleibt. Sicherlich ist für den juristisch gebildeten Leser offensichtlich, dass die Darstellung bzw. die Wortwahl mit "zunächst" in diesem Zusammenhang falsch ist. Der Prospekt richtet sich jedoch nicht ausschließlich an Volljuristen und müsste im Übrigen auch dann immer noch zutreffend und nicht den Sachverhalt entstellend formuliert sein. Dass möglicherweise Fördermittel zurückgenommen werden, wenn in das Grundstück vollstreckt wird, mag sein. Die vom 27. Zivilsenat dargestellte Folge, die eine Risikoverlagerung im Innenausgleich aufzeigt (Urteil vom 28. März 2006 - 27 U 65/05 - S. 12), bleibt jedoch unverändert.

(2) Ferner wird nicht hinreichend deutlich, dass die Haftung in Höhe des anfänglichen Anteils bis zum Schluss besteht und damit ein Gesellschafter bei verringerter Schuld weiterhin in dieser Höhe in Anspruch genommen werden kann. Jedenfalls im Zusammenhang mit der Darstellung der Haftung liegt eine unvollständige Risikoaufklärung vor, denn es wird nicht deutlich, dass der Anleger durch diese quotale Haftung mit fester Höhe das Risiko des nachträglichen Ausfalls anderer Gesellschafter trägt und insoweit gegenüber dem Gläubiger für deren Ausfall einzustehen hat. In der Dokumentation wird zudem nur der anfängliche Ausfall von Gesellschaftern behandelt (S. 60 l.Sp. u.), aber nicht die Möglichkeit, dass Gesellschafter nachträglich nicht mehr in der Lage sein können, ihren Nachschussverpflichtungen nachzukommen. Auch hier gilt, dass ein Prospekt dem Durchschnittsanleger die Risiken zutreffend vermitteln muss und nicht nur Volljuristen, die Fehler bereits als solche erkennen.

c) Die hier aufgezeigten (wesentlichen) Prospektfehler sind für die Anlageentscheidung auch ursächlich geworden. Zwar haben grundsätzlich die Anleger die Kausalität der unrichtigen Prospektangaben für ihren Entschluss darzulegen und zu beweisen. Da sie dies in der Regel nicht können, weil die Überlegungen intern bleiben und im Allgemeinen nicht verlautbart werden, aber nach der Lebenserfahrung anzunehmen ist, dass ein wesentlicher Prospektfehler auch für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist, ist die Kausalität tatsächlich zu vermuten (vgl. BGH mit Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 687 f. zu Rn. 22, 24; BGH NJW-RR 2003, 1393 [1395, 3.a)]: BGH NJW 2002, 1711 [1712, 3.]; BGH NJW-RR 1991, 1246 [1248, 2.c)]; Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 1. Aufl. (2001), Anhang nach § 177a B. Rn. 48). Es ist dann Sache des Schädigers, diese Vermutung durch konkrete Tatsachen zu entkräften (vgl. BGH mit Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 687 f. zu [23] und [24]) bzw. zu widerlegen (Urteil des II. Zivilsenats vom 6.2.2006 - II ZR 329/04 [11]). Anhaltspunkte die gegen diese Vermutung hinsichtlich der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit durch Zuweisung des Wohnungsanteils mit Ausscheiden aus der Gesellschaft sowie der Haftungssituation in der Gesellschaft sprechen, sind vorliegend nicht ersichtlich.

d) Der Beklagte hat die Fehler auch zu vertreten. Die Haftungsfreizeichnung für einfache Fahrlässigkeit ist wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG a.F. unwirksam (vgl. BGH - Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00 - NJW-RR 2002, 915; BGH Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00 - NJW 2002, 1711 [1712, 2.]; vgl. auch OLG Celle NJW 1986, 260), weil sie mit dem besonderen Vertrauensverhältnis, wie es zwischen Treuhänder und Anleger besteht, nicht zu vereinbaren ist und den Anleger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Eine Einschränkung wesentlicher Vertragspflichten ist gemäß § 9 AGBG a.F. bzw. § 307 BGB n.F. grundsätzlich nicht wirksam, wozu auch der Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit zählt (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 7.Aufl. (1993), § 9 Rn. 146 f., § 11 Nr. 7 Rn. 23 und Rn. 28; Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 307 Rn. 35 f.; Basedow in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 309 Nr. 7 Rn. 5 und Rn. 26).

e) Der Schaden ermittelt sich zur Höhe wie folgt:

aa) Von den aufgelisteten Beträgen (Bd. I Bl. 157) ist der Nachschussbetrag gemäß Schreiben vom 5. Dezember 2002 von 1.620,48 € zurückgenommen worden (Bd. I Bl. 157, 175, 192). Die Notarkosten von 708,40 DM bzw. 362,20 € sind als solche bestritten worden und die Kläger haben hierzu trotz Ankündigung nichts mehr vorgetragen, sodass der Betrag abzuziehen ist. Der Beklagte hat ferner bestritten, dass der Nachschuss gemäß Schreiben vom 7. Mai 2003 von 1.762,27 € gezahlt worden ist, wozu die Kläger die Nachreichung von Zahlungsbelegen angekündigt haben, die aber weiterhin nicht vorliegen, sodass auch dieser Betrag abzuziehen ist. Insgesamt verbleiben daher zunächst 98.726,54 €.

bb) Auf diesen Betrag sind die erzielten Steuervorteile anzurechnen (vgl. BGH mit Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - NJW 2006, 499, [7]).

(1) Steuerliche Nachteile durch die Schadenersatzleistung können grundsätzlich nicht entstehen (vgl. dazu ausführlich BGH a.a.O. S. 500 f., [9]-[15]). Zwar hat der BGH (S. 501 [16]-[17]) die Frage zur Besteuerung nach §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG noch nicht abschließend entschieden. Zum einen ist hier aber die 10-Jahresfrist des § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG schon abgelaufen, worauf auch der 27. Zivilsenat in seinem Urteil ergänzend hingewiesen hat. Zum anderen hat inzwischen der BFH entschieden, dass die Rückabwicklung eines Anschaffungsgeschäfts wegen irreparabler Vertragsstörungen kein steuerpflichtiges Veräußerungsgeschäft i.S. des § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG darstellt (BFH mit Urteil vom 27. Juni 2006 - IX R 47/04 - DStR 2006, 1835-1836).

(2) Der BGH hat ferner klargestellt, dass der Ansatz zu den Schwierigkeiten der näheren Berechnung sich - anders als die Kläger geltend machen - auf die Höhe, aber nicht das Entfallen der Anrechnung bezieht (a.a.O., S. 499 f., [8]).

(3) Der Umstand, dass der Geschädigte andernfalls eine andere steuerbegünstigte Anlage (hier jetzt geltend gemacht: Kauf einer konkreten Eigentumswohnung als Alternative) gewählt hätte, lässt die Steuervorteile auch aus den zusätzlichen Verlusten nicht entfallen, weshalb insoweit eine nähere Darstellung erforderlich gewesen wäre. Schließlich kann der Anleger nur geltend machen, er hätte die Steuervorteile auch im Rahmen einer anderen Anlage erzielt (vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 1. Aufl. (2001), Anhang nach § 177a B. Rn 64), was aber jedenfalls im Hinblick auf die weiteren Verluste nicht unterstellt werden kann. Der BGH sieht auch keinen Erfahrungssatz dahin, dass der Anleger eine andere, nicht mit dem Verlust des eingezahlten Kapitals verbundene Anlage getätigt hätte (NJW 2006, 499 f., [8]). Die grundsätzlich erzielbare Steuerbegünstigung ist nicht mit dem zusätzlichen Steuernachteil durch besondere Verluste gleichzusetzen. Der Geschädigte hat zudem zunächst näher vorzutragen (BGH aaO [8]). Die einfache Angabe, eine andere Anlage getätigt zu haben, genügt nicht. Den weiteren Vortrag der Kläger hat der Beklagte nun ohnehin bestritten (insoweit Eigennutzung geplant und nicht Anlage), weshalb das zweitinstanzliche Vorbringen bei Erheblichkeit nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen wäre, denn zu dem Schaden hätte bereits ersichtlich in erster Instanz näher vorgetragen werden müssen. Eine Differenzierung zwischen dem Fördergesetzvorteil und dem reinem Verluststeuervorteil erfolgt aber bereits nicht, sodass das Vorbringen unschlüssig ist, zumal völlig offen bleibt, ob die Höhe vergleichbar gewesen wäre. Es werden keinerlei Einzelheiten vorgetragen.

(4) Zur Höhe der anzurechnenden Steuervorteile haben die Kläger nunmehr in zweiter Instanz konkret die Berechnung dargelegt und nicht nur Berechnungsgrundlagen vorgetragen, sodass nicht mehr die an den Höchststeuersätzen orientierte Berechnung des Beklagten zu Grunde zu legen ist. Die Kläger haben nun ihr Einkommen zumindest konkret dargelegt. Der Senat hat als Stichprobe für 1999 den Rechenweg sowie die Steuersätze anhand der Splittingtabelle überprüft. Rechnerisch sind die Angaben danach zutreffend. Ein konkretes Bestreiten des Beklagten fehlt. Der Hinweis auf die eigene bisherige Darstellung genügt nicht, zumal der Beklagte insoweit darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Kläger trifft nur eine sekundäre Darlegungslast (vgl. BGH mit Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - [17]).

(5) Es ergibt sich daher ein Betrag von 34.279,32 € (98.726,54 € - 64.447,22 €).

f) Den Klägern steht als Teil des Schadenersatzes auch ein Anspruch auf Freistellung von zukünftigen Verbindlichkeiten, die mit der Beteiligung als solcher verbunden sind, also aus der Gesellschafterstellung folgen, zu und ist insofern als Leistungsausspruch noch hinreichend bestimmt. Der gestellte Antrag umfasst - anders als die Kläger meinen - aber nicht Verbindlichkeiten, wie das behauptete Privatdarlehen oder gar dem Beklagten noch nicht einmal erkennbar Ansprüche, die mit der Beteiligung einen Bezug aufweisen mögen, aber nicht mit ihr verbunden sind. Andernfalls wäre der Antrag in dieser Form als unbestimmt unzulässig gewesen, weil nach seiner Fassung hier nicht zu klären wäre, ob das behauptete Privatdarlehen besteht, und beliebige Verbindlichkeiten nachgeschoben werden könnten, was aber nicht erst einer Klärung im Rahmen der Vollstreckung nach § 887 ZPO überlassen bleiben kann.

g) Die Rückgewähr des Geschäftsanteils kann nicht - wie die Kläger beantragen - nur an die Freistellung gekoppelt werden. Die Rechtfertigung für die Berechnung des Schadenersatzes entfällt, wenn der Gesellschaftsanteil noch "werthaltig" ist, was, solange eine Liquidation der Gesellschaft wegen Vermögensverfalls nicht erfolgt ist, nicht beurteilt werden kann. Erst wenn die Kläger ihren Anteil abtreten steht fest, dass sie keine weiteren Vorteile mehr erzielen können. Der Schadenersatzanspruch ist zudem einheitlich, auch wenn er auf Zahlung und Freistellung gerichtet ist. Insoweit handelt es sich um den Umfang des Schadens, weshalb auch ohne Beanstandung der Beklagtenseite die Zug-um-Zug-Einschränkung insgesamt vorzunehmen ist (vgl. z.B. BGH NJW 1992, 228).

h) Der Anspruch ist auch nicht verjährt, sodass die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung der Durchsetzbarkeit nicht gemäß § 214 Abs. 1 BGB entgegen steht.

aa) Die am 11. Mai 2004 eingereichte und am 29. Mai 2004 zugestellte Klage sowie die am 9. Dezember 2004 eingereichte Klagerweiterung hemmten insoweit die Verjährung noch rechtzeitig gemäß § 204 BGB. Für Ansprüche aus culpa in contrahendo gilt die allgemeine Verjährungsfrist (vgl. BGH NJW-RR 1991, 1246 [1248, 2.e)]; Emmerich in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 311 Rn. 174; Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, 1. Aufl. (2001), Anhang nach § 177a Teil B. Rn. 72 und § 347 Rn. 98), die ursprünglich gemäß § 195 BGB a.F. 30 Jahre betrug. Seit dem 1. Januar 2002 gilt - bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis - gemäß §§ 199 Abs. 1, 195 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 ABs. 4 EGBGB eine Frist von drei Jahren, die am 31. Dezember 2004 endete (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., Art. 229 § 6 Rn. 6). Die deutlich verzögerte Zustellung der Klagerweiterung erst am 3. Februar 2005 ist bei auf Anforderung vom 15. Dezember am 28. Dezember 2004 eingezahltem Vorschuss nicht den Klägern zuzurechnen und damit demnächst i.S.v. § 167 ZPO.

bb) Die allgemeine Verjährungsfrist war vorliegend nicht bzw. nicht zulässig verkürzt worden.

(1) Die Verkürzung der Verjährungsfrist in den Vermittlungsbedingungen der Beitrittserklärung gilt - abgesehen davon, dass sie auch unwirksam ist (s. unten (3)) - schon nicht zu Gunsten des Beklagten, weil nach dem Wortlaut der Klausel der im Prospekt bezeichnete Gründungsgesellschafter gerade nicht erfasst ist. Der Gründungsgesellschafter haftet zwar nur, weil ihm die Herausgabe des Prospekts zugerechnet wird, wie der Prospektherausgeber. Dadurch wird er aber noch nicht zum Prospektherausgeber. Der 27. Zivilsenat des Kammergerichts hat dementsprechend zu Recht eine Erstreckung der Klausel im Wege ergänzender Auslegung auf Gründungsgesellschafter wegen der Auslegungsregel des § 5 AGBG (jetzt § 305c Abs. 2 BGB), wonach Zweifel zu Lasten des Verwenders gehen, abgelehnt.

(2) Soweit in der Dokumentation zum Haftungs- und Angabenvorbehalt (S. 116) die Verkürzung der Verjährungsfrist auch bezüglich der an der Konzeption Beteiligten aufgeführt ist, fehlt es bereits an einer wirksamen Einbeziehung der (unwirksamen, vgl. unten (3)) Klausel, weil die Einbeziehungsklausel lediglich auf den Prospekt verweist.

(3) Jedenfalls sind die Klauseln sowohl gemäß § 9 AGBG a.F. unwirksam, weil sie von § 195 BGB a.F. sowie § 852 Abs. 1 BGB a.F. erheblich abweichen und diese aushöhlen, als auch gemäß § 11 Nr. 7 AGBG a.F. unwirksam, weil sie die Haftung unzulässig begrenzen.

(3a) Hinsichtlich der vertraglichen Haftung werden die Gründe, die dazu führen, die hier zu beurteilende Haftung gerade nicht einer kurzen Verjährung zu unterwerfen (vgl. BGH mit Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 114/81 - BGHZ 83, 222 [227 f.]), unterlaufen, weshalb eine Anpassung an die Verjährungsfrist für die Prospekthaftung im engeren Sinn nicht ohne Weiteres sachgerecht ist. Maßgeblich ist jedoch, dass vorliegend sogar die Verjährungsfrist für unerlaubte Handlungen verkürzt wird. Insoweit galt auch nach § 852 Abs. 1 BGB nicht nur die Kenntnis abhängige dreijährige Verjährungsfrist, sondern Kenntnis unabhängig eine dreißigjährige Verjährungsfrist. Die ganz erhebliche Verkürzung der Fristen des § 852 Abs. 1 BGB ist dann für sich schon inakzeptabel, weil der Verwender vorliegend aus unerlaubter Handlung nur für vorsätzliche Straftaten haften kann. Die Wertung wird auch durch den Umstand gestützt, dass nach neuem Recht eine Verjährungsverkürzung bei Vorsatz (im Voraus) nicht möglich ist (§ 202 Abs. 1 BGB).

(3b) Ferner ist die Verkürzung auch gemäß § 11 Nr. 7 AGBG (jetzt § 309 Nr. 7b BGB) unwirksam, weil Haftungsausschlüsse sowie die Haftungsbegrenzungen (wegen § 276 Abs. 2 BGB a.F. nur) für grob fahrlässige Verletzungen des Verwenders bzw. für vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzungen von Erfüllungsgehilfen unzulässig sind. Da auch Verjährungsverkürzungen Haftungsbegrenzungen darstellen (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 309 Rn. 44; Palandt-Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 11 AGBG Rn. 37; Erman-Hefermehl, BGB, 9. Aufl., § 11 AGBG Rn. 9; Hensen in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 7. Aufl., § 11 Nr. 7 Rn. 21; Basedow in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 309 Nr. 7 Rn. 27; BGH jeweils zu AdSp: BGHZ 38, 150 [155]; BGH MDR 1983, 552 [553]; BGH NJW-RR 1987, 1252 [1253 f.]; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 440 [441, 6.]), ist auch die mittelbare Begrenzung durch Verkürzung der Verjährungsfrist für grobfahrlässiges Handeln des Verwenders nach § 11 Nr. 7 und für dessen vorsätzliches Handeln (erst recht) nach § 9 AGBG unzulässig.

(3c) Die Klauseln sind deshalb insgesamt nichtig (vgl. lediglich ausdrücklich für einen Ausnahmefall anders BGH NJW 1995, 2224 = BGHZ 129, 323 [327 ff.]).

i) Der Anspruch ist auch nicht verwirkt.

Ein Recht ist nach allgemeiner Ansicht (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 242 Rn. 87) gemäß § 242 BGB verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend macht (Zeitmoment) und - um die Verjährungsvorschriften nicht zu unterlaufen - der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf vertrauen durfte, dass keine Inanspruchnahme mehr erfolgt (Umstandsmoment). Bei der Verwirkung handelt es sich um einen Ausnahmetatbestand, sodass die Voraussetzungen nicht großzügig interpretiert werden können und besondere Umstände vorliegen müssen, die das verspätete Hervortreten mit Ansprüchen als treuwidrig erscheinen ließen.

Der Senat folgt dem 27. Zivilsenat (S. 16 f. des Urteils vom 28. März 2006 - 27 U 65/05). Die Mitwirkung der Parteien an den Gesellschaftsbeschlüssen und den Problemlösungen ist der gesellschaftsrechtlichen Lage geschuldet und hat insoweit keinen Bezug zu dem etwaigen vorvertraglichen Schadenersatzanspruch, weil dort schon nicht dem Beklagten persönlich als Gründungsgesellschafter, sondern als Geschäftsführer Entlastung erteilt wurde (Tagesordnungspunkt 7.: Entlastung des Geschäftsbesorgers/der Geschäftsführung für die Jahre 1993-1996 [in der Investitionsphase]). Dass mit Rücksicht auf die 1997 jedenfalls erkennbar nicht eingehaltenen Versprechungen Anlass zur Prüfung von Schadenersatzansprüchen bestanden haben mag, zwingt den Berechtigten - wie auch sonst - nicht zu beschleunigtem Verhalten hinsichtlich einer Prüfung. Der BGH hat zwar wegen der vom 14. Zivilsenat des Kammergerichts (Urteil vom 25. Oktober 2002 - 14 U 282/01) unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des 2. Zivilsenats des Kammergerichts (NZG 2001, 1046 = KGR 2000, 103) genannten Gründe, dass der Anleger nicht in Ruhe die Entwicklung abwarten können soll, sondern sich (offenbar unbeeinflusst von dem weiteren Schicksal) entscheiden soll, die kurze Verjährung für die Prospekthaftung im engeren Sinn hergeleitet. Für die Prospekthaftung im weiteren Sinn hat er dies aber gerade als hinreichenden Grund verneint (vgl. BGHZ 83, 222 ff.). Das kann man nicht dadurch unterlaufen, dass letztlich allein die Kenntnis von einem möglichen Anspruch in Verbindung mit einer Prüfungspflicht genügen soll, um Verwirkung auszulösen. Beim Immobilienfonds wird ohnehin allenfalls noch eine Konsolidierung vorstellbar sein, aber nicht mehr ein größerer Gewinn. Grundsätzlich ist es auch nicht zu beanstanden, wenn ein Anleger abwartet, ob die weitere Entwicklung positiver und noch hinnehmbar verläuft, bevor er sich einem Prozessrisiko aussetzt. Zum einen aber ist der Vortrag hinsichtlich des konkreten Engagements im Hinblick gerade auf die hier problematischen Punkte nicht unbedingt schlüssig, weil jedenfalls z.T. Schlussfolgerungen aus der Ausgliederung des Altbaus gezogen wurden. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass der - schließlich auch im eigenen Interesse handelnde - Beklagte gerade nur wegen des Verbleibs der Kläger sein Engagement erbrachte und andernfalls die Gesellschaft aufgegeben hätte. Die Mitwirkung der anderen Gesellschafter müssen sich die Kläger nicht zurechnen lassen. Dass überhaupt Regressansprüche gegen den Beklagten selbst im Gespräch waren oder gar über das weitere Verhalten bei bleibend schlechtem Verlauf und Ausbleiben einer Konsolidierung gesprochen wurde, ist nicht erkennbar.

3. Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 291, 288 BGB begründet.

4. Soweit die Parteien vorsorglich Erklärungsfristen beantragt haben, war den Anträgen nicht zu entsprechen. Abgesehen davon, dass eigentlich nur die Stellungnahme zur Verwirkung beabsichtigt war, ist in der mündlichen Verhandlung nichts erörtert worden, hinsichtlich dessen nicht zuvor bereits nunmehr seit mehreren Jahren zwischen den Parteien gestritten wird, sodass schon längst Veranlassung zu Vortrag bestanden hätte. Schließlich waren die Parteien im Termin persönlich anwesend, sodass nicht erkennbar ist, weshalb eine Stellungnahme nicht anlässlich der Erörterung in der mündlichen Verhandlung hätte erfolgen können sollen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO; § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung